75号咖啡《刑法修正案（十一）》理解与适用（三）：保护企业“不能说的秘密”——U23亚洲杯_U23亚洲杯直播_赛事直播LIVE侵犯商业秘密犯罪的…
亚洲杯,U23,U23直播,亚洲杯直播,U23在哪里观看,中国足球,李昊,U23亚洲杯,U23亚洲杯直播,U23亚洲杯赛事第二百一十九条【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业所有人许可的商业秘密使用人.
第二百一十九条之一 【为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
商业秘密是维护企业创新发展、保持竞争优势的重要资源。加强商业秘密司法保护，对接轨国际经贸规则、保障企业创新创业活力、优化法治化营商环境都具有重要意义。我国历来重视知识产权司法保护，特别是中美贸易摩擦以来，进一步加大了知识产权司法保护力度。2019年反不正当竞争法、民法典及“两高”司法解释相继修改了“商业秘密”有关条款；2020年《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪做了重大修改。为了更加准确地理解、适用法律，加大对商业秘密的司法保护力度，今天我们邀请到理论与实务专家，围绕侵犯商业秘密罪的理解与适用开展探讨，以期深化认识、厘定工作思路。
《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪做了重大修改，包括规范行为方式、降低入罪门槛、加重法定刑等，并增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，实践中如何理解和把握刑法条文修正的背景？
知识产权保护是党中央一直强调和重视的工作。这次中美贸易摩擦和多轮谈判虽然对我国知识产权保护相关法律修改起到了助推作用，但从根本上来说，修法本身是基于国内需求，国内已经就加强知识产权保护形成了共识。具体到商业秘密保护，在以往的司法实践中，侵犯商业秘密案件成案率低主要有两方面原因，一是商业秘密认定难，二是侵权行为证明难。随着我国对知识产权保护力度加大，修法过程中对实践疑难问题进行了回应，比如民法典中直接把商业秘密规定为一种权利，和版权、专利、商标一样并列为知识产权种类之一，解决了商业秘密的属性争议问题；反不正当竞争法修正与国际规则进行了接轨，并适当降低了原告的举证责任，这对于商业秘密的保护和案件处理非常有益。我们对商业秘密的法律保护是多层次的，民法典、反不正当竞争法对保护商业秘密做出明确规定，刑法对侵犯商业秘密罪的修正，也是强化知识产权保护的形势需要。
1997年刑法到目前为止共11个修正案，之前绝大多数修正案都跟经济犯罪相关，但却一直没有涉及知识产权犯罪。二十多年来，我国知识产权领域发生了非常大的变化，我们已经从一个知识产权发展中国家变为知识产权大国、知识产权强国，我们对知识产权的重视程度、保护力度在不断增加。在这种情况下我们进行经验总结，根据形势变化修改法律，是非常有必要的。此外，侵犯商业秘密犯罪作为法定犯，其前置法反不正当竞争法已经进行了修改，作为二次保障的刑法，有些内容如果不修改，适用过程中就会存在冲突和矛盾，这也是此次修法的一个直接动因。
虽然我国早在2008年就发布了《国家知识产权战略纲要》，但一开始并没有修改刑法，而是在其他知识产权的部门法精修后，根据整个国家的知识产权发展水平，兼顾各省市的发展状况作逐步修改。目前，各省市的知识产权发展和保护的水平已有较大程度的提高，民法典、反不正当竞争法、著作权法等法律也相继对知识产权保护做出立法调整，在前置法律变动的情况下刑法需要做好衔接以解决司法实践问题，这时候修法是比较合适的。
侵犯商业秘密罪第（一）项将“电子侵入”新增为不正当手段，将“利诱”改为“贿赂”和“欺诈”，修正目的是什么？在适用时应如何把握？
2020年9月“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“两高”司法解释）就已经把“贿赂”“欺诈”“电子侵入”归属为“其他不正当手段”。即便没有这个司法解释，将其视为“其他不正当手段”来评判也没有问题，立法只是一种宣示性规定。立法特别增加了“电子侵入”这种行为方式，今后可能需要注意该罪与非法获取计算机信息系统数据罪的竞合问题。在以往的司法实践中，可能会优先适用非法获取计算机信息系统数据罪，因为侵犯商业秘密损失认定难、构罪数额起点高，而在刑法修正后，个人认为考虑到特别法优先适用原则，一般情况下应该适用侵犯商业秘密罪。关于立法将“利诱”改为“贿赂”“欺诈”，我觉得这种表述更规范。“利诱”本身不是一个很规范的法律术语，而“贿赂”“欺诈”更能体现出具体的行为特征。当然，此次行为方式的修正也是为了与2019年修正的反不正当竞争法相协调衔接。
以往在办理电子侵入型侵犯商业秘密案件中，因电子证据灭失或取证不到位而导致案件无法继续推进的情况不在少数。今后若要提高指控犯罪的成功率，需要和公安机关畅通联系渠道，加强提前介入。全程跟踪和引导是非常有必要的，有助于明确侦查方向，尤其是可以邀请鉴定专家、技术专家参与到侦查过程当中。此类案件行为人比较熟悉商业秘密内容、存放载体和保密措施情况，又具有较高的网络应用技能，引入专家有利于控方在指控过程中做好相应的攻防准备。
侵犯商业秘密罪第（三）项将“违反约定”修改为“违反保密义务”，修正目的及具体适用应如何把握？
首先，修改目的在于和反不正当竞争法相衔接，这是法秩序统一性的要求。其次，将“违反约定”修改为“违反保密义务”，规制的范围更广，对一些可能处于模糊地带或者边缘地带的行为更有限制。比如一些因为工作关系而接触到商业秘密的人员，同样也具有保密义务。这就从一种契约型保密，变成一种全面型保密，保密义务主体的范围大大扩充，而且更加规范。
保密既有法定义务，也有约定义务，还有推定的义务。保密义务不仅仅是合同约定，还可以从规章制度、工作要求等推导出来。将“违反约定”修改为“违反保密义务”，增加了保密义务的来源，特别是原来实践当中争议比较大的推定的保密义务。那么何为保密义务？是否需要签订保密协议、收保密费才能构成犯罪呢？我认为保密是法定的保密，来源于员工的忠诚义务，即便没有签订保密协议也可以认定保密义务存在。保密义务跟竞业限制不一样，竞业限制需要支付补偿金，保密义务不支付补偿金也是当然有效的。
从司法实践角度来看，修正使罪名更加周延。除了保密约定以外，检察机关还可以从其他的角度进行挖掘，比如说公司的规章制度、定期开展的保密培训等等，都可以佐证权利人（公司）已经建立了相应机制，行为人负有明示、默示的保密义务。今后在办理案件过程中应当注意证据审查要求的变化，证明指向不再是“约定”，而是“保密”义务的存在。
侵犯商业秘密罪第二款将“明知或应知”改为“明知”如何理解，是否提高了控方证明难度？实践中怎么把握“明知”？
侵犯商业秘密罪的主观方面是否包含过失犯罪，原来有一定争议。刑法第15条过失犯罪中的“应当预见”常被称为“应当知道”，即理解为“在应当知道的情形下实施了相关行为可能构成过失犯罪”。而刑法第219条侵犯商业秘密罪罪状表述中有“应知”，很多人就将其与总则第15条混同，认为这个罪名可以包括过失犯罪。个人认为将本罪主观方面包括过失犯罪是不合适的，因为侵犯知识产权的七个罪名都是故意犯罪，甚至整个刑法第三章的经济犯罪，除签订履行合同失职被骗罪、出具证明文件重大失实罪等个别罪名外其他都是故意犯罪。因此，从罪名的体系性来看，主流观点更倾向于侵犯商业秘密罪是故意犯罪。实际上，刑法条文中“明知或应知”的表述只有在侵犯商业秘密罪里面有，所以修法时对这个有争议或容易误解的点进行明确，使得表述更科学。尽管反不正当竞争法还是有“明知或应知”的表述，但基于刑法和反不正当竞争法的性质不同，调整的法律关系和调控方式有差异，因此在行为认定把握上应该有所区分。当然我也注意到不少司法解释中都有“知道或应当知道”的表述，但这里的“知道或应当知道”属于“明知”的范畴，是在解释“明知”的认定规则和方法。刑法虽然把“应知”的表述删掉了，但司法实践中还是可以通过客观行为去判断，通过“知道或应当知道”去推定行为人的主观故意。
我也认为将“明知或应知”改为“明知”是对商业秘密犯罪构成要件争论的一个回应，也就是说只有“明知”才构成犯罪，从条文修正的角度来看是提高了控方的证明难度。当然刑法修正案没有在全文中始终贯彻这一点，比如说第（三）项“违反保密义务披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”就包含了不是明知，或者说是推定应知的情况。法条在这个问题上是不一致的，有一定的矛盾。
我认为主要还是刑法谦抑性的问题。此次修法把“应知”去掉，是在侵犯商业秘密行为刑事追诉和民事侵权纠纷之间，在主观要件上划出了一条比较明确的界线。当然，在证明行为人主观故意过程中，适用推定还是有必要的，其在事实认定中发挥着重要的工具作用。此类案件绝大多数被告人不会承认自己明知是他人的商业秘密还去披露使用，所以客观证据的收集，尤其像电子邮件或微信记录非常重要。这类证据比较容易灭失，检察机关在办案中要注意引导公安采取多种技术手段去固定、收集。
商业秘密是否包括技术信息、经营信息以外的其他信息？条文删除了关于商业秘密含义表述的条款，如何理解？
在中美贸易协议谈判中，美方提出要增加其他保密信息，因为在美国商业秘密和其他保密信息是并列的，并没有严格区分。增加了其他保密信息之后，至少客观上增加了保护的客体范围。比如企业中的财务信息、职工的工资福利信息，这些原先我们不认为是商业秘密的内容，现在也可以作为其他保密信息予以保护。当然其他保密信息也是有要求的，必须要满足商业秘密的三个构成要件。所以立法实际上是增加了商业秘密的类型，不再局限于原来的技术信息和经营信息。
侵犯商业秘密犯罪是一个法定犯，很多概念和术语是依赖于前置法的。在反不正当竞争法对商业秘密的概念进行修改以后，刑法中关于商业秘密的概念与之存在一定冲突。《刑法修正案（十一）》之所以把商业秘密概念删掉，主要还是考虑到商业秘密在未来还会随着时代发展产生新的变化，在这种情况下，如果每一次变化刑法都跟着修改，实际上是在浪费立法资源。从这个意义上讲，这次把商业秘密的概念删掉，毫无疑问体现了刑法的二次法律特征和立法技术的要求。关于商业秘密的概念，我们还是要沿用前置法，注重把握商业秘密“保密性、价值性、管理性”三个特征。在未来，商业秘密的概念肯定更具有开放性和包容性，比如失败的实验数据，它可能不具有实用性，但具有商业价值，那也是可以成为商业秘密的。
对于受刑法保护的商业秘密的概念理解，关键在于充分认识商业秘密的本质，即有价值的商业信息，而不囿于其载体和形式。立足于商业秘密“三性”要求，去分析案件中可能构成商业秘密的信息。譬如上海曾出现医药企业研发的化学分子结构式被披露的案件，这种侵权对象与我们一般理解的商业秘密在形式上有很大区别，认定其构成商业秘密就是基于符合“三性”要求。
条文将定罪标准从“给商业秘密权利人造成重大损失”改为“情节严重”的目的和意义？“情节严重”“情节特别严重”实践中应如何把握？如何与“两高”司法解释做好衔接？
以往侵犯商业秘密犯罪是结果犯，从法条规范来看入罪标准较为严苛，不利于打击此类犯罪。这次把“造成重大损失”改为“情节严重”，对于判定犯罪很有帮助，有利于解决困扰司法实践的老大难问题。至于“情节严重”“情节特别严重”如何把握，此次“两高”司法解释对“造成重大损失”做了一个较大扩充，从权利人的损失、行为人获利到致使企业的破产、倒闭等情节都做了规定，上述规定可以作为现阶段我们对“情节严重”的判断方式，当然随着司法经验积累，判断情节严重的类型还可以再增加，比如商业秘密本身的价值、侵犯商业秘密的次数、涉及重大行业的商业秘密，都可以作为“情节严重”进行涵盖。
此次“两高”司法解释先于《刑法修正案（十一）》出台，两者在有关表述方面存在一定差异，但司法解释显然已经注意到了后续修法的相关问题。司法解释第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的”属于“造成重大损失”，实践中可以直接援引使用，将其理解为“情节严重”。司法解释第四条规定“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的”属于“造成特别严重后果”，实践中可以理解为“情节特别严重”。
《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密的行为结构罗列与“两高”司法解释的内在逻辑是一脉相承的，可以参照适用。此次修正实际上是将侵犯商业秘密罪从结果犯变为情节犯，将重大损失数额难以把握的侵权类型纳入打击范畴。在此罪作为结果犯的情况下，披露型侵犯商业秘密案件很难入刑，披露后造成损失很难即时体现，无法量化。现在刑法及司法解释对各个类型的侵犯商业秘密行为均明确了对应的损失、情节认定，有利于对此类犯罪进行全面打击，这也是强力保护产权的一个指标性特征。
增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的目的意义是什么？这个罪名的入罪标准及“情节严重”标准如何把握？
另一个主要原因是我国对于向境外提供商业情报的法律规制还有一定的缺憾和不足，最典型的就是2009年的力拓案，该案因立法限制最后只能按照侵犯商业秘密罪对相关人员进行定罪处理。侵犯商业秘密犯罪，包括侵犯知识产权犯罪的刑罚配置在整个刑法罪群体系中是属于相对较轻的，以该罪名认定虽然可以起到打击作用，但实际效果并没有那么好。因此刑法在为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和普通侵犯商业秘密犯罪之间加上为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。此罪第一档法定刑并不要求“情节严重”，第二档法定刑才要求“情节严重”，这与侵犯商业秘密罪的规定有明显区分。至于标准如何把握，考虑到是为境外窃取、收买、非法提供商业秘密，可以在构罪标准上略微放宽一点，毕竟商业间谍犯罪还涉及到国家经济安全，在这个背景下将追究此类犯罪的标准降低，体现了我国对这种犯罪的零容忍态度。
刑法条文与反不正当竞争法条文关于商业秘密的规定总体方向一致，但还存在一定差异，实践中如何把握处理好刑民衔接的问题？如何兼顾好权利人权利和市场自由竞争间的平衡？
反不正当竞争法是调整民事关系的，故意和过失都有可能构成民事责任。刑法则是局限于故意犯罪的，在司法实践中要严格、准确把握入罪标准。比如员工离职后签了保密协议和竞业限制协议，但泄密是过失导致的，应该用民事途径来解决，而不宜上升为刑事责任。员工自由流动和商业秘密保护是密切相关的，自由流动受到阻碍，社会的创新就会受到影响，因此要准确把握民事和刑事的衔接。特别是员工跳槽后涉及到商业秘密纠纷的案件，员工大多数仍旧从事相关专业领域的工作，到底是凭自己的专业背景、经验技术，还是用了原单位的秘密，实践中要特别谨慎，除非有不正当手段的证据，比如导出了数据或有纸质媒介，一般情况下用民事处理比较好。
侵犯知识产权犯罪有四大类，个人认为刑事和民事的分界线最不明显的就是侵犯商业秘密犯罪。商标犯罪、著作权犯罪在刑法中都对前置法做了大量的隔断措施，大大限缩了入罪行为方式的种类，但是侵犯商业秘密犯罪除个别条款变化外，几乎是原文照抄反不正当竞争法。在这种情况下，如果不考虑严格入罪标准，一旦侵犯商业秘密，从应然意义上很容易推导为刑事犯罪。可是，大量的侵犯商业秘密行为首先应由民事法律来调整，一小部分严重的行为再考虑用刑事法律来调整，我认为分界标准主要有三个：一是主观方面，民事关注的是损失，不管是故意还是过失，只要侵犯了商业秘密而且有损失就可以提起民事赔偿，而刑法强调的是主观恶性，是故意。二是行为方式，商业秘密侵权有直接侵权、间接侵权和共同侵权，办案过程中要考虑直接侵权、间接侵权之间的差异。特别是在处理员工跳槽侵犯商业秘密案件上要保持克制，注意区分侵权类型，判定是不正当方式还是合法方式获得商业秘密后的侵权，两者间需要做一点隔断。三是后果方面，尽管知识产权越来越重要，但考虑其作为法定犯性质，在定罪量刑的标准方面不宜轻易降低，需要与民事侵权作明显区分。
知识产权法强调的利益平衡原则，在办理侵犯商业秘密刑事案件中也要予以贯彻。对商业秘密侵权到底是通过民事诉讼求偿还是刑事诉讼追责，需要谨慎评判，兼顾好权利人权利和市场自由竞争间的平衡。知识产权是法律拟制的权利，它不像生命健康权是自然权利，权利内容有一定的不稳定性。比如侵权过程中商业信息已经因为权利人自身过失而失去了非公知性，此时是否还能从刑事角度去保护值得商榷。又比如对跳槽类案件，员工本身也有长期的专业背景和技能储备，在新公司使用的到底是公知技术，还是企业的商业秘密？需要仔细分析论证。对于那些依靠自身的技能在新岗位上创造出来的财富，必须从刑法和知识产权法两个角度综合评判，予以剥离。
在商业竞争过程中，企业合法合规经营是基本要求。各位嘉宾从企业合规角度对商业秘密保护有何意见建议？
从公司的角度来说，要有非常严密的措施。首先是程序保障措施。比如签订保密协议、竞业禁止协议，开展员工入职谈话和离职谈话等等。入职谈话谈什么？可以询问是否掌握、携带了原先单位的技术秘密，如果是的话应该做好回避。如果员工承诺跟原单位撇清了商业秘密关系，对入职新单位来说至少是一份排除主观故意的证据，这对于新入职单位来说很重要。离职谈话谈什么？主要是你去什么单位，入职以后去干什么。不管员工是否如实告知，都要保留证据，采取不同措施应对。如果如实告知，且新单位涉及到商业秘密的，要制发律师函告知新的单位，希望用工时予以考虑，回避安排与技术有关的岗位；如果不如实告知，将来可以成为故意侵犯商业秘密的证据，可以要求惩罚性赔偿。其次是实体保障措施，包括企业商业秘密文件的标注，如果不标注将来不一定能认定为商业秘密，标注是彰显权利的标志；包括对涉密设备、涉密文件采取相应保护措施，比如及时提醒、警告的措施等。
首先，从商业秘密权利人的角度来说，尽管立法层面对成立商业秘密所要求的保护措施在放宽，即只要采取相应的保密措施就可以认为符合保密性特征，但权利人还是要特别注重建立完备的商业秘密保护体系。可以从技术和制度层面，加大商业秘密的保护力度。其次，对于一些商业秘密，建议权利人可以通过公示、注册或登记等方式将其转变成由国家层面保护的其他知识产权类型，比如专利，除非这个商业秘密太重要了，会影响短期的收益。最后，从引进人才、技术的企业来看，要特别注意合规性，高度重视不当引入技术或人才可能面临的民事或刑事风险。
从检察机关的角度来看，一是在具体办案过程中依托认罪认罚从宽制度，引导、督促涉案企业整改侵权的生产经营行为，对侵权现状进行弥补，比如将商业秘密的载体全部销毁，对被侵权单位的赔偿力度能否达到损失与非法获利平衡，是否得到被侵权单位的谅解、是否建立了规范经营的合规计划等，对这些因素综合考虑后再做认罪认罚的不起诉或者提出宽缓量刑建议。二是做好检察延伸工作，主动走访行业协会或重点企业，了解刑事合规方面的法治需求，对于商业秘密保护的共性问题，依托检察建议等载体提出一整套帮助企业堵漏建制的可行方案，有效参与到知识产权综合治理体系中。
今天各位嘉宾从理论、实践的不同视角，对侵犯商业秘密犯罪的修法背景、行为方式认定、入罪标准把握、企业合规建议等问题进行了深入分析探讨，对我们更好地思考、理解、适用侵犯商业秘密犯罪，更为有力地保护企业知识产权提供了重要参考。感谢今天出席法律沙龙的各位嘉宾和同仁。
原标题：《75号咖啡《刑法修正案（十一）》理解与适用（三）：保护企业“不能说的秘密”——侵犯商业秘密犯罪的理解与适用》
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